工程法律专家朱树英深度解读《工程造价改革方案》!

2021-05-14 admin

7月24日,住建部办公厅印发了《工程造价改革工作方案》,这是主管部门为了充分发挥市场在资源配置中的决定性作用,进一步推进工程造价市场化改革所采取的重大举措。对此,从市场操作和法律角度该如何认知?记者日前专门采访了中国建设工程造价管理协会常务理事兼专家委员会副主任、上海市建纬律师事务所主任朱树英,他就相关问题回答了记者的提问。

 

 发挥企业积极性 积累成本分析大数据

记者:如前所述,定额的不完善以及难以通过发布新的定额来解决计价准确性,其原因在于编制定额严重缺乏大数据。目前企业的项目成本和工料分析为何会严重缺乏大数据?

朱树英:我国的建筑业企业,尤其是中小型企业,并不仅是严重缺乏大数据的问题,而是根本上缺乏大数据,也没有工料分析的习惯。

新中国建国初期采用的是计划经济模式,我国建筑业采用定额计价是从新中国建立之初就沿用至今的管理模式,数十年的应用已经导致我国建筑业企业对此形成了高度依赖。在很多建设工程承发包过程中,承包人的报价并非基于工料分析,而是采用定额计价后下浮一定百分比的计价方式。这种计价习惯及方式几乎覆盖了我国建筑业的绝大多数企业,其恶果也十分明显。例如中国铁建股份有限公司(下称中铁建)承建麦加轻轨项目最终巨额亏损41.53亿元,其中一个重大原因就是中铁建对该项目的报价并不是基于工料的详细分析,而是以国内广州轻轨的成本为基础,直接上浮一定百分比进行报价,报价价格比其他公司价格低了将近10亿美元。这是该项目最终失败的重要原因之一。

可见,缺乏工料分析的习惯,缺乏大数据的支持,缺乏数据运用的能力并不是小企业的个例,而是包括国内顶级企业在内的整个建筑行业的痼疾。近年来,随着“一带一路”的推进,我国建筑业与国际不断接轨,已经开始了吸收国际先进经验,开始构建工程数据库的进程,但这仅是部分大企业的试水,并不能支撑我国建筑业的全面需要。

因此,本次《工程造价改革工作方案》提出的“加强工程造价数据积累”“工程造价数据库”“大数据”等推进我国建筑业数据收集、数据运用的改革方向,可以说指明了我国工程管理水平高速发展在大数据方面的计价依据和技术基础。

  

记者:施工企业投标时往往采取不平衡报价方式,工程项目成本也往往以盈补亏,盈在哪里?亏在何方?因何盈亏?

朱树英:从工程分部分项报价而言,施工单位通常是通过装饰、安装工程等获得利润的主要部分,从而弥补基础及主体部分的大量投入,以达到以盈补亏的平衡。国内形成这种行业不平衡报价现象的一大重要原因就是工程报价并非采用工料数据进行分析后得出,而是机械地采用定额造价进行下浮比例计算后得出。

而定额造价本身存在滞后性的先天缺陷,我国定额造价是通过各地造价站、定额站等机构汇总数据编制,这些定额编制机构通常属于事业单位,其收集数据的调研力度往往不足,存在滞后性。工程主体结构及地基基础的造价组成较为单一,主要以钢筋、混凝土、砂石料等主材及相关人工、机械、设备为主,相关数据通常相对完备,但正因为如此,相关的定额造价利润率和风险率通常过低,且当市场发生波动时,定额编制机构又很难及时调研市场变化,从而导致基础及主体部分定额价格偏低。与此相对,装修、安装等其他工程,新材料、新工艺层出不穷,定额项目往往不全,因此通常需要通过市场询价的方式补正,故其价格通常较为贴近市场价,具有比较合理的利润率。承包人在报价时往往是按照定额价格计算后,整体下浮固定百分比,作为投标报价。因此从结果来看,往往变成了基础及主体部分利润率低甚至亏钱,而只能通过装修、安装等其他工程以盈补亏的结果。

这样的报价方式事实上给承包人造成了潜在风险。工程主要盈利项目集中于施工后期,一旦工程因各种原因无法全部完工,或者履约过程中合同被解除,则承包人往往无法盈利甚至发生巨额亏损。我曾经处理过的青海省某案件即是如此。发包人为了赚取更多利润,在承包人完成地基及主体工程后恶意解除了合同,承包人面临巨额亏损。虽然该案件承包人委托我代理后成功改判胜诉,挽回了相应损失,且被列为当年最高院公报案例。但该案件自争议发生到二审判决,历时共计三年有余,对承包人的影响不可谓不大,这值得反思。

因此,通过本次工程造价改革,通过大数据的运用,以市场价取代定额价,精准分析,准确报价,有利于承包人避免上述风险,也有利于建筑业的整体发展。

    

记者:目前建筑业企业的利润来源和数据都不明晰,如何鼓励企业自行积累,提供近三年同类项目的工程成本和利润依据?

朱树英:建筑业企业利润来自项目施工,利润指数需要有一定年份同类项目的平均利润指数,这一定年份一般需要至少三年。因为不是积累一定年份同类项目的利润指数,在司法实践中难以作为证据让法官采信,而企业数据多到一定程度,就可以上升为行业指数。对此,我认为可以从商业利益、行政手段及技术创新三个方面来同步推进。

从商业利益角度,可以推进数据互换。可以要求企业如果需要使用相关数据库的数据,必须提供自身的工程造价数据,完成数据交换。这样既可以推进数据的有效收集,也可以推进数据的有效利用,体现了等价有偿、公平诚信的原则。

从行政手段角度,可以推进数据备案制度。主管部门可以要求企业在进行竣工验收备案、增值税缴纳等情形时,必须提供相应数据,以完善相关数据库。当然,还需要考虑另外一个问题,企业的成本和利润一定程度上涉及企业的商业秘密,在采用行政手段推进数据收集时,如何平衡社会利益与商业秘密之间的冲突,需要在未来的改革中不断试水,不断平衡、完善。

从技术创新角度,可以推进统一的BIM数据平台。目前,BIM技术也是国家政策推进的核心方向,而BIM技术的一大核心就是数据流,通过BIM技术,可以将设计、施工、运营、造价等相关数据与三维建模结合起来,实现各阶段的数据共享。而这种数据共享不仅可以在相应的项目建设全过程中使用,亦可以进行适当提取,成为整个社会共享的数据库。因此可以推进建筑业统一的BIM数据平台,通过平台的使用和数据共享,实现相关成本、利润数据的收集活动。

    

记者:从另一个维度来看,依据企业利润标准能否作为可得利益依据?法院能否支持企业利润标准?中国建设工程造价管理协会在这其中可以发挥什么样的积极作用?

朱树英:企业利润标准依法可以作为可得利益依据。根据《民法典》第584条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益;但是,不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”的规定,可得利益损失指守约方自身实际蒙受的比较正常履行合同可能实现的利益。守约方为企业的,其利润标准自然属于可得利益损失。因此,仅从理论而言,企业利润标准可以作为可得利益依据并不存在争议,但司法实践中法院对守约方提供的企业利润标准又常常不予支持。其原因是,守约方提供的企业利润标准往往是其自身编制的文件,其无法证明所提供的企业利润标准的准确性与合理性,即守约方无法提供企业利润标准的合理计算依据,也难以经受司法鉴定或评估的考验,无法证明该标准是一个切实、可行、合理的标准,因此司法实践难以明确真实的利益损失的范围,故不予支持,最终导致守约方承受不该承受的损失或者明明已发生损失而难以用证据证明损失的存在。

完善企业的造价数据库则有利于解决上述问题。首先,企业可以举证自身数年乃至数十年所上传的利润数据,证明自身长期稳定的利润依据,这种证据比目前企业自行编制的企业利润标准具有更高的证明力,如果这种标准还能与增值税等纳税数据相印证,则相关证据的证明力显然更强;其次,企业也可援引数据库内行业平均利润率作为自身可得利益损失的参照,这种参照,亦具有较强的证明力;且随着工程造价数据库的完善,其准确性和公信力亦会随之上升。可以预见,在不久的将来,工程造价数据库将会成为企业预期利益损失的依据。而实践中准确的计算依据,很有可能提升为法定计算依据。因此,企业现在尽竭所能完善造价数据库,亦是在维护自身未来的合法权益。

在这个问题上,中国建设工程造价管理协会(简称中价协)可以发挥独有的、专业的指导作用。我认为主要有以下方面:

1.中价协能够通过广大会员支持、指导企业在履约过程中积累并形成自己的数据,并逐渐形成企业自己的成本标准和利润指数。

2.中价协在分析、总结各企业数据的基础上逐渐形成各类工程工料、成本分析和利润指数,并在此基础上形成可供推广的行业标准。

3.中价协能够在充分发挥市场在建设领域资源配置中的积极作用,为完善政府指导价提供行业在一定时期内相对标准的大数据。

 

 


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